Comisarios en las Empresas Ecuatorianas

  • Septiembre del 2017
  • Ab. Virginia Olmedo Vera

En estos días, he podido conocer de  la promoción que hace la Superintendencia de Companias, Valores y Seguros,  de los cambios sugeridos a la  COMISIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO Y SU REGULACIÓN Y CONTROL DE LA ASAMBLEA NACIONAL, en la página WEB institucional SOBRE LA ELIMINACION DE LA FIGURA DEL COMISARIO:

” (….) Supresión de la figura del comisario v sus respectivos informes.  Artículo…- Elimínense los artículos 274 al 288.

Artículo…- Elimínese en todos los artículos las palabras “comisario” y todas las obligaciones y facultades relativas a esa figura.”

El tema de los comisarios ha estado en la palestra para muchas empresas, en especial de las compañías pequeñas donde generalmente los mismos accionistas son los representantes legales y empleados de la empresa;  consecuentemente   los accionistas tiene acceso directo a las gestiones administrativas de la compañía día a día. Para estos casos la figura del comisario constituye en la gran mayoría de situaciones, una traba meramente administrativa, que carece de eficacia.

LA PROHIBICION LEGAL DE LOS ACCIONISTAS A ACCEDER A LOS LIBROS CONTABLES- ADMINISTRATIVOS

Sin embargo la importancia de esta  figura del comisario cambia en compañías donde existen varios accionistas y no todos ellos son parte de la administración de la empresa, ergo estos  accionistas no tienen acceso a  la información  administrativa pormenorizada de la empresa,  como establece el art. 15 de la Ley de Compañías:

LEY DE COMPANIAS Art. 15.- Los socios podrán examinar los libros y documentos de la compañía relativos a la administración social; pero los accionistas de las compañías anónimas, en comandita por acciones y de economía mixta, solo tendrán derecho a que se les confiera copia certificada de los balances generales, del estado de la cuenta de pérdidas y ganancias, de las memorias o informes de los administradores y comisarios, y de las actas de las juntas generales; así mismo, podrán solicitar la lista de accionistas e informes acerca de los asuntos tratados o por tratarse en dichas juntas.

Es por eso que la eliminación de la figura de Comisario, y la no creación de mecanismos similares DE FISCALIZACION INTERNAS,  deja en indefensión a muchos accionistas para poder conocer del estado contable- financiero y administrativo de la empresa. Los balances financieros solo nos permiten conocer en términos generales el estado económico de la empresa, números,  pero no nos permite saber en detalles la calidad del manejo de la misma.

La labor del comisario es vital  para un buen gobierno corporativo, porque se constituye en la herramienta para que  los accionistas tengan  fundamento para una buena toma de decisiones a nivel de Junta de General, sus informes e investigaciones son la contrapartida de los accionistas para crear e implementar estructuras de contrapesos internos, que permiten definir los derechos y deberes exigibles a los administradores y establecer los mecanismos de protección de los derechos de los accionistas.

Art. 279.- Es atribución y obligación de los comisarios fiscalizar en todas sus partes la administración de la compañía, velando porque ésta se ajuste no solo a los requisitos sino también a las normas de una buena administración.

  1. Exigir de los administradores la entrega de un balance mensual de comprobación;
  2. Examinar en cualquier momento y una vez cada tres meses, por lo menos, los libros y papeles de la compañía en los estados de caja y cartera;
  3. Vigilar en cualquier tiempo las operaciones de la compañía;
  4. Pedir informes a los administradores;
  5. Proponer motivadamente la remoción de los administradores;
  6. Presentar a la junta general las denuncias que reciba acerca de la administración, con el informe relativo a las mismas.

¿Sin un comisario, cuál sería el mecanismo de los accionistas para poder retroalimentarse de la realidad de la empresa, teniendo presente la prohibición legal del  acceso de los accionistas a los  libros y documentos de la compañía relativos a la administración social? ¿Cuál será el fiscalizador interno de la compañía? ¿Quién me facilitara los informes mensuales?

No podemos pensar que toda la información que llega a los accionistas la obtendremos de los representantes legales y administradores, porque ellos son juez y parte, y nunca podremos obtener una visión distinta de que acontece dentro de la empresa.

Así por ejemplo en los balances anuales no se puede determinar  a ciencia cierta o a detalle si el representante legal paga a los trabajadores puntualmente cada fin de mes?  En los balances solo vemos valores anuales; podemos con los balances anuales determinar si los administradores pagan las indemnizaciones a los empleados dentro de los 30 días que exige la ley o tardan más tiempo? ¿Pero cuál es la importancia de saber este tipo de datos? Pues primero porque uno de los pilares del éxito de las empresas es la satisfacción de los empleados, a más del deber social del accionista sobre todo para con su propio personal. Sin olvidar la responsabilidad solidaria y personal de los accionistas para con los derechos de seguridad social del trabajador.

Otro claro ejemplo son los gastos administrativos, por cenas o viajes al extranjero pagados a cuenta de la compañía, y gozados por el gerente general. ¿Cómo puedo saber estas cifras dentro de los valores globales de los balances anuales, sino tengo acceso ni a los libros diarios?

Quien podrá vigilar las operaciones de la empresa en cualquier momento? Examinar los libros? ¿Que sucede si el gerente general no cumple con los requisitos legales tributarios  para la emisión de documentos de soporte tributario? (facturas de compra, liquidaciones de gastos, retenciones, bancarizaciones de las transacciones, etc..) y ¿ qué ocurre por ejemplo si se genera una determinación  tributaria o glosa por parte del SRI o la SENAE? ¿Quiénes son los responsables solidarios para el pago de estos  tributos? De acuerdo al art. 1 LEY ORGÁNICA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES, los accionistas son personal y solidariamente responsables de las obligaciones de los procesos coactivos iniciados por el Estado.

ENTONCES LOS ACCIONISTAS SON PERSONAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES DE FALTAS OCURRIDAS POR EL NO CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SURGIDAS DE DOCUMENTOS  (Ej. falta de firmas o mal llenado en las facturas, tachones en las retenciones,  liquidaciones de compra sin números de cédula, declaraciones aduaneras mal declaradas, etc.) DE LOS CUALES NO TIENE ACCESO  DIRECTO (la ley no le permite) NI INDIRECTO (ya no existe el comisario) ¿esto es justo?  ¿Cómo ejercer el deber del cumplimiento formal tributario de documentos que no puedo  verificar, ver u obtener?

Sera que  tendré que acceder a LA FUNCION JUDICIAL O LA SUPERCIAS PARA EJERCER MI DERECHO CONSTITUCIONAL DE HABEAS DATA DE MI PROPIA EMPRESA / DE MI PROPIA INVERSION?

Constitución Art. 92.- Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas (…).

La contrapartida es que la prohibición legal contemplada en el art. 15 de L.C. para las empresas anónimas, es valedera, sobre todo  cuando existe un gran número de accionistas, que de tener acceso a los libros de la administración, tendrían acceso a la información comercial y a los secretos corporativos de la compañía, pudiendo  escarparse esta información y generarse daños comerciales irreversibles en la empresa.  Por eso las compañías anónimas son compañías de capital.

ELIMINACION DEL INSPECTOR Y VIGILANTE INTERNO DE LAS EMPRESAS

De la misma forma los accionistas pierden la capacidad de denunciar / poder investigar / resolver en una instancia interna de la compañía cualquier posible irregularidad, antes de entrar a instancias  administrativas o judiciales.

Art. 214.- Cualquier accionista podrá denunciar por escrito, ante los comisarios, los hechos que estime irregulares en la administración; y los comisarios, a su vez, deberán mencionar las denuncias en sus informes a las juntas generales de accionistas, formulando acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que estimen pertinentes.

Que mecanismos internos tienen los accionistas  para poder denunciar o solicitar las investigaciones de posibles irregularidades?

1.- Con una Auditoria Externa, ¿y si no cumple los montos? Para las empresas  que superan  los 500.000 USD en activos podría esperanzarse en las auditorías externas; pero,  ¿en los casos de  compañías cuyos activos no superan los $500.000.00 USD,  pero  poseen un  Estado de Flujos de Efectivos por más de 1.000.000,00 USD, que mecanismo utilizar?.  Paradójicamente este último tipo de compañías suelen ser las más riesgosas, pero no cumplen los requisitos para una auditoría.

Las auditorías externas son entes EXTERNOS cuya finalidad es fiscalizar a  la empresa y emitir informes que de ser el caso son base para sanciones; su función no es correctiva a las faltas contables que pudiese encontrar en las empresas antes de finalizar los informes, sino que “emiten dictámenes sobre los estados financieros”  (art. 319 L.C.) de los “estados financieros entregados  y terminados por  los administradores de la empresa (art. 323 L.C.)

Si una empresa tiene problemas internos a nivel administrativo y contable, difícilmente crecerá para llegar a tener activos que superen el medio millón de dólares y ser obligada por ley a contratar auditorías externas.

2.- ¿Acudir al órgano de control,  La SUPERINTENDENCIA DE COMPANIAS, SEGUROS Y VALORES? Solicitar inspectores? Denunciar a mi propia empresa para ser intervenida? ¿Sería esto más carga  administrativa y económica al estado?.

3.- ¿Acudir a PROCESOS  JUICIALES COSTOSOS Y ENGORROSOS?

¿De qué manera podrá  reaccionar la empresa a las crisis o amenazas internas? Cuál es la herramienta que se le deja  al ORGANO SUPREMO DE LA COMPANIA PARA REALIZAR UNA FISCALIZACION INTERNA?

ELECCION DEL COMISARIO

Uno de los problemas de la figura del comisario es su  elección. Al ser elegido  por mayoría de votos de la junta de accionistas, trae como consecuencia que el comisario deba su lealtad a los accionistas mayoritarios (los cuales generalmente son los representantes legales de las empresas) en detrimento de los accionistas minoritarios).

Art. 276.- Salvo disposición estatutaria en contrario, la junta general designará dos comisarios que  durarán un año en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegidos indefinidamente. La junta general puede revocar el nombramiento de comisarios en cualquier tiempo, aún cuando el asunto no figure en el orden del día.

Esto en caso de existir problemas dentro de la empresa (los accionistas mayoritarios y representantes legales  a la vez buscan beneficios propios a cargo de la empresa)  los comisarios no son el órgano fiscalizador independiente de los accionistas minoritarios. Obligando a los accionistas  desprotegidos  a no tener su contrapeso interno y tener la necesidad de acudir  entidades externas y en algunos casos  burocráticas.

La falta de requisitos de forma y de fondo para la elaboración de los informes de comisario, también comprometen el ejercicio de  sus funciones, convirtiéndoles en meras plantillas sin información útil, distinta por ejemplo a los informes de auditoría externa.

Por todo lo expuesto,  considero que debería existir una figura de control interno o fiscalización de las actividades de la empresa. La eliminación del comisario  sin una figura supletoria, deja a los accionistas de las compañías anónimas sin la posibilidad rápida y económica de ejercer ciertos derechos sociales; además limita la posibilidad de generar mecanismos óptimos para controles eficientes, estructuraciones internas de acuerdo a sus necesidades de cada empresa, establecer políticas responsables, y regular el poder  del gerente general.

Es imperiosa la necesidad de rever la figura del comisario como existe actualmente, y entender las dinámicas administrativas  para  convertirla en una herramienta de verdadera utilidad para el buen gobierno corporativo. Ω

 

 

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